映象新闻

1957年10月，罗瑞卿向全国人大常委会所作的《关于中华人民共和国治安管理处罚条例草案的说明》指出：对一些扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、损害公私财产等违反法纪、败坏道德的行为，实行必要的强制性的行政处罚。

反过来，我们也可以说，基本法的名称也印证了制定基本法的权力本质上属于制宪权的观点。尽管授予港澳的自治权远远大于联邦制下的州的自主权，但港澳没有自决权、制宪权和自卫权。

[3]究竟应该如何看待这个提法呢？这是个老问题，但如一坛老醋，愈久愈浓。1945年，为了应对战后新的宪制设计的任务，基本法的概念从传统语境中被抽离出来，被赋予了全新的意义，用来指称一部宪法典。领土完整(territorial integrity)说的是国家对于其领土的神圣权利。这种宪法观，是一种实用主义的宪法观，但绝非庸俗的实用主义，它对社会主义制度与资本主义制度这对矛盾的认知和对中央——地方关系的认知超越了看山是山、看水是水的俗人眼光，既有看山不是山、看水不是水的意味，也体现了看山还是山、看水还是水的境界。然而，假定毕竟是假定，不能当成一个规范命题，不能说基本法就是(is)自足的，从而排除宪法。

改革的方向是社会主义的市场经济。与通常所说的例外状态不同的是：第一，这种悬置不是转而求助于专政，即权力集中化，而是转向新宪制法治，即创造新的特别规范、适用新的特别规范。然则，两部基本法究竟包含哪些根本法呢？这些根本法之间是一种什么关系？ 2017年12月，全国人大常委会关于批准《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施一地两检的合作安排》的决定在论证一地两检的合法性时，特别指出：在西九龙站实施‘一地两检……符合‘一国两制方针和香港特别行政区基本法的根本宗旨。

两部基本法实质上就是港澳高度自治法，是关于高度自治权如何配置的法。六大根本法各自具有独立的价值，但相互之间绝非简单的并列关系，而具有内在的关联性。穷尽基本法的原则既维护了基本法的权威，也无损于宪法的至上性。很多人可能有一个误解，由于港澳经济自治权非常完整，以为一国的概念只是个政治概念，丝毫不具有经济内涵。

为什么呢？因为一国两制学说就是建立在不可能达成制度共识的预见基础上的，就是要在现存社会主义国家宪法之下为局部地区另辟一套不同的地方宪制。这一条根本法约束中央人民政府，也约束特区政府，要求特区政府积极有为，通过发展来解决社会矛盾。

于是，一个看起来更加真实的问题被提出来了：究竟宪法的哪些条文可以在港澳适用，哪些不能在港澳适用？[28]这个问题首先是立法者应该考虑和处理的，随着两个联合声明的公布和两部基本法的公布，这些问题的答案应该水落石出了，但在基本法的实施过程中时不时地又被翻炒。第二，届时制宪权主体不重新制宪，也不修改宪法，而授权作为日常立法机关的全国人大以法律规定。[11]这里先解决第31条是否抵触宪法其他规范这一前提性问题，而后在第五部分再回答宪法在港澳是否适用的问题。本文不准备回答下述诸问题，只是想通过提问来展示基本法自足性命题在实施机制和实施技术方面的复杂性和危险性。

香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。在这种情况下，全国人大自我授权(没有授权的形式，而是当然认为有权)设立特别行政区，制定港澳基本法，在形式上，两部法律都属于普通立法，也无需写上根据宪法制定本法的赘语。这种严重不对称的授权自治，[21]正当性何在？ 首先，港澳基本法维持了国家认同的底线。第二自然段论述一地两检措施的合宪性与合法性。

④第5条规定，香港(澳门)特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。这两个立法宗旨，分别构成第一根本法和第二根本法。

二是，决定是基本法和宪法结合的一个范例，给未来粤港澳大湾区建设法律发展提供了一个范式。改革改的是什么？方向是什么？改的是经济政治体制，所以我们经常说经济政治体制改革，重点在经济改革。

翻开宪法，可以在第三章看到中央和地方各级政权机关，包括民族区域自治机关，却未见只字涉及特别行政区。而港澳居民，特别是很多香港居民对中央总是抱持防范心理，动辄指责中央超越基本法行使权力、侵越其自治权，以各种方式对抗中央。由此可见，香港民族党的名字本身就违背了《基本法》第一原则，应该予以取缔。[13]See Giorgio Agamben, State of Exception, translated by Kevin Attell, The University of Chicago Press, 2005, pp.11-22. [14]Ibid., p.24. [15]战争状态是霍布斯用语，其要义是：战争不仅存在于战役或者战斗行动之中，而且也存在于以战斗进行争夺的意图普遍被人相信的一段时期之中。到哪里去寻找根本法？有一条捷径可寻，找到两部基本中的秘符就能找到打开宝库的钥匙。(二)收回香港和澳门，是两个具有重要历史意义的宪法时刻 收回香港和澳门是中国主权意志的实现，两部基本法序言第一段第二句中的中国人民的共同愿望不能仅仅诠释为一种事实陈述，而应首先理解为一个关于主权意志的规范陈述。

它包括两项内容，一项是国家统一，另一项是领土完整。如果推而广之，是无法组构出一个国家的，也就无法形成宪法。

第一根本法——不可分离——是前提和底线，高于其它根本法。[25]施米特，见前注[23]，第3-24页。

更何况港(澳)基本法序言最后一段都明确地宣告根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港(澳门)特别行政区基本法，规定香港(澳门)特别行政区实行的制度，以保障国家对香港(澳门)的基本方针政策的实施，而且两部《基本法》第11条更加明确地通过指向《宪法》31条而证明自身的合宪性。国歌法在香港也遇到本地化障碍。

[17]中国宪法在第31条对自身部分规范适用地域范围的自我规限，也可以视为一种宪法适用的悬置，但这是部分悬置而非全部悬置。基本法是主权者的政治决断，《中英联合声明》和《中葡联合声明》不过是主权决断的载体，不过是两个声明。在回归的一刹那，由于主权变换，港澳法律体系切换了电源。举例来说，几年前在牛津大学的一个比较宪法学术会议上，有个牛津大学法学院的教授在主持关于香港特别行政区基本法问题的小组讨论时傲慢而尖酸地说，我不知道‘行政区指的是什么，前面再加个‘特别，就更不知所云了。

第五根本法——基本权利和自由，是第三根本法(资本主义)和第四根本法(高度自治)的根茎，也是第六根本法(新宪制法治)的内核。四、港澳基本法作为港澳地区的根本法和高级法 港澳基本法是中国对港澳两个恢复行使主权那两个光荣时刻的证据，更是回归后港澳管治的根本法和高级法。

在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会根据具体情况以法律规定。尽管授予港澳的自治权远远大于联邦制下的州的自主权，但港澳没有自决权、制宪权和自卫权。

当时存在很多的基本法。[10]参见许崇德：邓小平‘一国两制理论的法律表现，《浙江社会科学》1999年第3期，第5页。

也有人根据特别法/一般法的理论提出，这一条就是授权全国人大制定宪法特别法，宪法和基本法是一般法和特别法的关系。基本法——宪法，二者究竟是什么关系？从1990年香港基本法公布到如今已近三十年了，我们对基本法还停留于策略性解释。[28]See Yash Ghai, Hong Kong's New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong University Press, 1999, pp.61-62. [29]See Yash Ghai, Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure, in Johannes M. M. Chan, H L Fu and Yash Ghai cd., Hong Kong's Constitutional Debate : Conflict over Interpretation ,Hong Kong University Press, 2000, p.44. [30]参见Websters New Twentith Century Dictionary of the English Language Unabridged Second edition之self-contained词条，The World Publishing Company, 1966, p.1646. [31]SeeA. A. Ogilvy, The Self-Contained New Town: Employment and Population，The Town Planning Review, Vol.39, No.1, 1968, p.38. [32]Yash Ghai, supra note [29], p.44. [33]参见叶海波：基本法穷尽主义——兼论人大涉港‘决定的地位，载朱国斌编著：《一地两检与人大常委会的权力》，香港城市大学出版社2020年版，第9章，第115-133页。宪法承担的根本任务就是政治建构(to constitute)，这是宪法(constitution)一词在西语中的本义。

这两条在日常政治话语中通常连起来说，叫港(澳)人治港(澳)、高度自治，应该被认定为第四根本法。用例外状态和制宪权两台仪器来检测，授权日常立法机关制定一部地区性宪制性法律的政治法律逻辑就清晰可见，不足为奇了。

有人提出了一个新的理念，最早叫花园城市(garden city)，一战后有人把这个理念提升为自足新镇。1982年修宪增加第31条时，特别行政区这个偏正词组应该还只算是一种模糊的描述法，但从中英联合声明到香港基本法起草，它已经被当作一个名称，并获得了规范的肉身，从而真正得以概念化了。

其次，不合适，写在哪里都不合适。唯其如此，立法者没有将港澳基本法取名为香港(澳门)特别行政区自治法香港(澳门)特别行政区组织法，而是移植了一个外国法律用语——基本法。